你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你。明月装饰了你的窗子，你装饰了别人的梦。
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卞之琳
一龙生九子,九子各不同,说的是一人自有一人之性格,一国、文化圈的人又何尝不是?这就是所谓“国民性”。有关这类国民性的说法众多,版本不一,流传甚广的之一为：
一群来自各国的人士在一家餐馆共用晚餐,大家发现汤中有只苍蝇,于是,
——英国人举了举手:“waiter,请换成一杯啤酒。”
——法国人说：“亲爱的看哪，一只苍蝇在游泳。”
——日本人把经理叫来:“你们就是这样做生意的吗?”
——美国人则通知了自己的律师,准备明天起诉餐馆。
——德国人掏出显微镜,要看看苍蝇的细菌指数是否超标,再决定如何行事。
——某国人把苍蝇捞出来放在一边,将汤喝一半,然后去找餐馆索赔。
这虽是不乏夸张的编造,也的确道出了各色人等的某种特质：绅士派头、浪漫、效率、好讼、严谨、贪图小利。那么,法学,作为浩瀚学林中一枝,相对于痛苦的哲学、风流的文学、吝啬的经济学、无所不能的社会学、灰色的历史学、红色的政，有无自己的“国民性”呢？如果有的话，又是怎样的风貌呢？抑或可否独秀于林？
多重面具的司法
人们对法学品性的看法常常是从对法律的印象中得出,而对法律的印象又多出自司法,形成司法一法律一法学这一传递链。因而先要来白描一下司法的形象。在历史的大舞场上,司法也是戴着多重面具起舞的:——冷峻威武:无论是昔日还是今天,司法均带有诸多这样的特征:古有立“回避”、“肃静”牌的公堂、呜依呜依地喝堂威、拍得震天响的惊堂木、疹人的刑具,今有闪烁的警灯、冰凉的手铐、阴森的监狱,无不令人避犹不及。有时司法还绝非仅暴戾,更是血腥。
民间骂人时常说“你这个挨千刀的”,指的就是古代的凌迟。在古代各种残酷的刑罚中,最残暴的莫过于凌迟。凌迟,原为“陵迟”,意指山丘延缓的斜坡。后取其缓慢之义,将凌迟用作一种刑罚之名,即是以极慢的速度把人处死。这种“极慢”就是刽子手一刀刀地割去犯人身上的肉差不多割尽,才剖腹断首,使人毙命。所以,凌迟也叫脔割、剐、寸磲等。明代执行凌迟的刀数为历代之最,此朝有两次著名的凌迟处死案件,一是正德年间的宦官刘瑾案,一是崇祯时进士郑鄄案。邓之诚《骨董续记》卷二“寸磔”条云:“世俗言明代寸磔之刑,刘瑾四千二百刀,郑郧三千六百刀。李慈铭日记亦言之。”实际上,刘瑾被剐三千三百五十七刀。
——温情脉脉:其实,司法也有和颜悦色、柔情似水的一面，它细心呵护人们的生命与健康,努力保障民众的财产与自由,真诚关切个人的家庭幸福与美满。
清朝时范县的崇仁寺与大悲庵相对,寺里一小和尚与庵中一小尼姑私下相爱,被人发觉,将他们二人送到县衙要求判罪。知县郑板桥素怀民本思想,见僧、尼年龄相当,便生恻隐之心:私通有碍礼法佛法,但若是在家俗人,不就于法无碍了吗?他问明情由,知晓他们自小青梅竹马,男子因家穷而削发为僧,女子为避嫁人愤而为尼。于是,板桥判令这对青年僧尼先还俗,然后结为夫妻。当时有人作诗一首专记此事:-“一半葫芦一半瓢,合来一处好成桃。从今入定风归寂,此后敲门月影遥。乌性悦时空即色,莲花落处静偏娇。是谁勾却风流案,记取当堂郑板桥。”
——正义的庇护所:正义的实现有多种途径,而在所有其他道路不通时,司法是正义的最后避难处,而司法不公则正义流离失所。正如弗朗西斯·培根所说:“一次不公的司法判决比多次不公的其他举动为祸尤烈。因为这些不公的举动不过弄脏了水流,而不公的判决则把水源败坏了。”人世间虽有诸多不公,令人欣慰的是,纵是在“黑云压城城欲摧”之际,仍有人“为了正义,哪怕天诛地灭”。
年2月9日,希特勒想第一次通过广播向德国民众发表演。据当时的技术条件,他必须亲自来广播台。依帝国政府的建议,帝国广播协会预先解聘了广播台三名技术人员。理由为,这三个男人被怀疑属于共产党,或与之关系密切。并由此进一步怀疑,这三个人可能对广播台实施破坏。这三个技术人员向法院提起诉讼,负责审理这一解约保护案的法官在审判中病倒,另一法官奥托·坎一弗罗伊德必须接手这一案件。他严格依照法律作出一份论证明确的判决,判处广播台赔偿那几名原告。这一判决在新闻界引起很大反响,一份报纸选用“如果柏林仍有法官”为标题作了报道。不久,奥托·坎-弗罗伊德因政治不可靠被解除了法官职务。最后他在英国找到了第二故乡,成为牛津大学的法律比较的教授。
法律的神与形有什么样的法律便大体有什么样的司法,从上述故事中明白可见法律的身影。当然,司法不等于法律,有时法律高高举起板子,司法却轻轻地放下,如日本、美国许多州的刑法有死刑条款,但法院从未或很少判处罪犯死刑;有时法律是非分明,法官却草菅人命,枉法裁判,如佘祥林被冤案。让我们来看看法律的神形真面目。在神上,中国的“法”字最可传达法律的精义。据我国历史上第一部字书许慎的《说文解字》,“法”的古体是“灋”,它由氵、鷹和去三部分构成。“灋,刑也,平之如水,从水;鷹所以触不直者去之,从去。”这一解释,一则指明法的价值取向,“平之如水”象征“公平”;二则有“裁判的”功能性含义,据传说说,“鷹”是一种独角神兽,性情中正,明辨是非,在发生纠纷和违法行为时,由鷹来裁判,被鷹触者,即被认为败诉或有罪,所以“从去”。中国《宪法》第5条一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。
任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
中国《民事诉讼法》第3条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。
其他语言的“法”字虽无汉语“音、形、意”三结合之长,不能直观“法”之堂奥,但都含有公平之义,唯有公平才成其为法,恶法非法。[如在欧陆,表示这一意义上的“法”源于拉丁文jus,其语义不仅指“法”,也指“权利”、“正义”、“公平”等,德语Re-cht,法语droit,俄语npaBo与jus具有相同的功用。
法国《宪法》第2条法兰西为不可分割、非宗教的、民主的并为社会服务的共和国。全体公民,不论血统、种族和宗教信仰的不同,在法律面前一律平等。法兰西共和国尊重一切信仰。
在形上,法由语言载负。法有它自己的语言,或为诗的样子，或为数学式的,一般认为,诗诉诸人的情感,数学诉诸人的理性。“仓颌”造字之前,中国的法律“无字无形”,行为规则往往是“用声律成句,以便口传记诵”。在西方,据伯尔曼,最早的爱尔兰法是用诗歌表示的。在古希腊、古罗马,雄辩术盛行,法庭上的辩论,几乎都是运用诗的语言。德国著名童话作家、法学家雅可布·格林说过:法与诗诞生在同一张温床上。因此,文学爱好给我激情,给我灵感,法律职业给我冷静,给我思考,二者相辅相成、相得益彰。但“很多诗人是从法学院逃逸出来的学生”(德国法学家拉德布鲁赫语)。这些逃离法学院的文豪,远有歌德、托尔斯泰、巴尔扎克、泰戈尔,近有诗人海子,他在北大学习法律,毕业后到中国政法大学教哲学写诗。
在人类历史上,数学的兴起与史诗的衰落大致是相伴随的。而雄辩术的衰落,法律的去诗歌化,是由法律形式理性造成的,法律形式理性的表现之一是语言的数学化:思维抽象,讲求逻辑;用语准确,严谨明晰,简约确定,结构稳定。法律语言也由诗走向数学。对比法律的诗性语言与数学语言,一飘逸灵动,充满感性如绕口令,难死众人。
汉刘邦约法三章：杀人抵命，伤及盗者刑。
苏轼在杭州做官时,曾遇这么一桩案子:杭州灵隐寺有个和尚叫了然,打死相好娼妓李秀奴。苏轼审理这一命案时,见了然臂上有手刺两句诗:“但愿同生极乐国,免教今世苦相思。”苏轼见状,触动诗兴,就着这两句诗,写了一首《踏莎行》的词作为判决书,道:这个秃奴,修行忒煞。云山顶上持斋戒。一从迷恋玉楼人,鹑衣百结浑无奈。毒手伤人,花容粉碎。空空色色今何在?臂间刺道苦相思,这次还了相思债。
中国《合同法》第条第1款受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
某地法院审理一民事案,法官在宣判时例行公事地说,不服本判决可上诉。原告为一农村老太太,其诉求未被全部接受,本来有气,更兼她把“上诉”听成了“上树”,遂指着法官大声呵斥:你安的什么心,我一大把年纪了,还让我“上树”。
中国政法大学江平教授曾说他80年代最早在大陆开罗马法,当时就有人问,你们怎么养骡子养马还有法律呢,人家把“罗马法”听成了“骡马法”。已故中国人民大学佟柔教授也讲过个笑话,年《民法通则》通过后,他到各地去讲学,人家也问他,为什么民法上有法国人?原来《民法通则》中有“法人”例子总爱表现极端,不可尽信,但越来越理性化的法律总体上给人的印象属庄重、严肃、沉闷,却大抵无错。
（文字选取自《法学野渡——写给法学院新生》郑永流著）
